Que reforma el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación, a cargo del diputado Marcos Pérez Esquer, del Grupo Parlamentario del PAN

El suscrito Diputado Federal Marcos Pérez Esquer, integrante del grupo parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, y 78, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), concordantes con el diverso 6, fracción I, del Reglamento de la Cámara de Diputados del honorable Congreso de la Unión, se permite presentar para su análisis y dictamen la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación.

Para tal efecto, procedo a dar cumplimiento a los elementos indicados en el numeral 78 del citado ordenamiento reglamentario.

I. Encabezado o título de la propuesta

Ha quedado precisado en el primer párrafo de este documento.

II. Planteamiento del problema que la iniciativa pretende resolver

La presente Iniciativa tiene como propósito dar coherencia al régimen penal federal, particularmente, el aplicable a los denominados “delitos fiscales” cuya regulación específica muestra diferencias notables con la normatividad de carácter general o común, propiciando inequidad e inseguridad jurídicas, específicamente en lo tocante a la procedencia en el otorgamiento de los beneficios de conmutación, sustitución, condena condicional y libertad preparatoria respecto de estos ilícitos.

III. Argumentos que la sustenten (exposición de motivos)

En principio, es menester tener presente que si bien el Código Penal Federal (CPF) tiene por objeto tipificar las conductas ilícitas de las personas en el orden federal y establecer las consecuencias jurídicas respectivas, así como el procedimiento y órganos estatales para la aplicación de las penas; existen otros ilícitos contemplados en leyes de distinta naturaleza que han dado lugar a los llamados “delitos especiales”, entre ellos, los “fiscales” previstos en diversas leyes tributarias como el Código Fiscal de la Federación (CFF).

El delito fiscal puede definirse como aquel ilícito a través del cual se defrauda a la hacienda pública; entendiendo por “defraudar” la conducta omisiva del obligado respecto a informar determinados ingresos tributarios y consecuentemente, dejar de enterar o ingresar la cuota correspondiente a las arcas públicas.

El incumplimiento a las obligaciones fiscales puede dar lugar a dos tipos de ilícitos, por un lado, las infracciones administrativas sancionadas con multa por la Administración Tributaria; y por otro, los delitos fiscales sancionados por la autoridad judicial, cuyo objeto primordial es brindar una mayor protección a la hacienda pública mediante la prohibición y sanción ejemplar de algunos incumplimientos fiscales que se consideran de mayor entidad.

El mismo CFF establece cuáles incumplimientos constituyen infracciones y cuáles serán considerados delitos fiscales, señalando en cada caso las sanciones a las que se harán acreedores los responsables. De acuerdo a dicho ordenamiento, serán infracciones administrativas, entre otras, las siguientes:

a) Las relacionadas con el Registro Federal de Contribuyentes, como son por ejemplo, no solicitar la inscripción cuando exista obligación legal o hacerlo extemporáneamente; no presentar los avisos al registro o hacerlo extemporáneamente; y señalar como domicilio fiscal un lugar distinto del que corresponda legalmente (artículo 79);

b) Las relacionadas con la obligación del pago de contribuciones, con la presentación de declaraciones, con las solicitudes, documentación, avisos, información o expedición de constancias, como son por ejemplo, dejar de presentar las declaraciones, las solicitudes, los avisos o las constancias que exijan las disposiciones fiscales, no hacerlo a través de los medios electrónicos que señale la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) o presentarlos con errores o incompletos; no cumplir los requerimientos de las autoridades fiscales o cumplirlos fuera de los plazos legales; no pagar las contribuciones dentro del plazo legal, cuando se trate de contribuciones que no sean determinables por los contribuyentes, salvo cuando el pago se efectúe espontáneamente; así como no presentar el aviso de cambio de domicilio o presentarlo fuera de los plazos legales (artículo 81);

c) Las relacionadas con la contabilidad, como son omitir llevarla o hacerlo en forma distinta a la prevista legalmente; no llevar algún libro o registro especial a que obliguen las leyes fiscales; no hacer los asientos correspondientes a las operaciones efectuadas; hacerlos incompletos, inexactos o fuera de los plazos respectivos; no conservar la contabilidad a disposición de las autoridades por el plazo que establezcan las disposiciones fiscales; así como no expedir o no entregar comprobante de sus actividades, cuando las disposiciones fiscales lo establezcan, o expedirlos sin requisitos fiscales (artículo 83);

d) Las de entidades financieras o sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, por ejemplo, pagar en efectivo o abonar en cuenta distinta a la del beneficiario un cheque que tenga inserta la expresión para abono en cuenta; procesar incorrectamente las declaraciones de pago de contribuciones que reciban; no proporcionar la información relativa a depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones solicitada por las autoridades fiscales; así como no expedir los estados de cuenta (artículo 84-A);

e) Las cometidas por usuarios de servicios públicos y cuentahabientes de instituciones de crédito, por ejemplo, la omisión total o parcial de la obligación de proporcionar la información relativa a su nombre, denominación o razón social, domicilio, clave del registro federal de contribuyentes, que les soliciten los prestadores de servicios y las instituciones de crédito, así como proporcionar datos incorrectos o falsos (artículo 84-C);

f) Las relacionadas con la facultad comprobatoria del fisco, como son oponerse a que se practique la visita en el domicilio fiscal, no suministrar los datos e informes que legalmente exijan las autoridades fiscales; ni proporcionar la contabilidad o parte de ella; no conservar la contabilidad o parte de ella, no suministrar los datos e informes sobre clientes y proveedores que legalmente exijan las autoridades fiscales, divulgar, hacer uso personal o indebido de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte su posición competitiva (artículo 85);

g) Las de funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, no exigir el pago total de las contribuciones y sus accesorios; asentar falsamente que se ha dado cumplimiento a las disposiciones fiscales o que se practicaron visitas en el domicilio fiscal o incluir en las actas relativas datos falsos; exigir una prestación que no esté prevista en las disposiciones fiscales; así como divulgar, hacer uso personal o indebido de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte su posición competitiva (artículo 87).

Como se observa, las infracciones fiscales se encuentran dispersas en distintas disposiciones y serán sancionadas con multa por distintos importes.

El mismo CFF establece las conductas que serán considerados delitos fiscales , como son:

a) Encubrimiento, en el cual incurre quien, sin previo acuerdo y sin haber participado en él, después de la ejecución del delito y con ánimo de lucro adquiera, reciba, traslade u oculte el objeto del delito a sabiendas de que provenía de éste, o si de acuerdo con las circunstancias debía presumir su ilegítima procedencia, o ayude a otro a los mismos fines; así como aquel que ayude en cualquier forma al inculpado a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ésta, u oculte, altere, destruya o haga desaparecer las huellas, pruebas o instrumentos del delito o asegure para el inculpado el objeto o provecho del mismo (artículo 96);

b) Tentativa, la cual es punible cuando la resolución de cometer un hecho delictivo se traduce en un principio de ejecución o en la realización total de los actos que debieran producirlo, si la interrupción de estos o la no producción del resultado se debe a causas ajenas a la voluntad del agente (artículo 98);

c) Contrabando, que comete quien introduce al país o extrae de él mercancías omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse; o lo hace sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito; o se trata de bienes de importación o exportación prohibida (artículo 102);

d) Defraudación fiscal, que lo comete quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal (artículo 108);

e) Asimilados a la defraudación fiscal, como son consignar en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o determinados conforme a las leyes; omitir enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado; beneficiarse sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal; simular uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal; o bien, omitir presentar por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente(artículo 109);

f) Relativos al Registro Federal de Contribuyentes, como son aquellos que comete quien omita solicitar su inscripción o la de un tercero en el registro federal de contribuyentes por más de un año contado a partir de la fecha en que debió hacerlo; rinda con falsedad al citado registro, los datos, informes o avisos a que se encuentra obligado; use intencionalmente más de una clave del Registro Federal de Contribuyentes; o bien, desocupe el local donde tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio (artículo 110);

g) Relativos a declaraciones, contabilidad y documentación como son el registro de operaciones contables, fiscales o sociales en dos o más libros o en dos o más sistemas de contabilidad con diferentes contenidos; ocular, alterar o destruir, total o parcialmente los sistemas y registros contables, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, que conforme a las leyes fiscales esté obligado a llevar; así como determinar pérdidas con falsedad (artículo 111).

Como se aprecia, la principal diferencia entre los delitos fiscales y las infracciones administrativas radica en la existencia del denominado elemento subjetivo en los delitos, consistente en la actuación del sujeto obligado tendente a evitar el pago.

El delito fiscal entonces, exige la existencia una conducta intencional y deliberadamente dirigida a defraudar a la hacienda pública, de ahí que implica el conocimiento por parte del obligado de la existencia de un deber de ingreso tributario y la omisión de cumplirlo.

Lógicamente, al tratarse de delitos cometidos en agravio de la Federación, corresponde a los Juzgados penales del orden federal instruir estos procedimientos e imponer, en su caso, las penas correspondientes.

Dada la especialidad de esta clase de ilícitos, algunos doctrinarios sostienen la existencia de un “Derecho Penal Fiscal o Tributario”, cuyo objeto es la imposición de sanciones ejemplares a esta clase de delitos, con el fin proteger el interés económico del Estado, y que incluso, constituye una rama autónoma del derecho punitivo dadas la especificidad de sus normas dispersas en diversas leyes tributarias, siendo la más importante de ellas, sin duda alguna, el CFF.

Al respecto, Emilio Margain Manautou señaló que “Mucho se ha discutido sobre si el derecho penal es uno solo o si debemos hablar de un derecho penal tributario, autónomo del derecho penal común. Sobre esto se coincide con aquellos que sostienen que el derecho penal es uno, por cuanto que sus principios generales sobre los hechos a sancionar son comunes: penar todo acto o hecho contrario a la ley”. 1

Efectivamente, más que constituir una rama autónoma del derecho penal, la normativa aplicable a esta clase de delitos pone de relieve la existencia de reglas comunes a todos los ilícitos penales y otras de carácter particular que sólo rigen para los delitos fiscales, mismas que no obstante su carácter especial, no pueden ser arbitrarias, irracionales o injustas, sino en todo caso, justificarse en la naturaleza especial de los delitos fiscales.

Así lo pone de manifiesto el artículo 6 del Código Penal Federal al señalar “Cuando se cometa un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general”.

En ese tenor, las normas del Código Penal Federal constituyen la regla general o tronco común aplicable a cualquier tipo de ilícito; en tanto que las leyes tributarias contienen las disposiciones particulares únicamente aplicables a los delitos fiscales, que deben justificarse en la especial naturaleza de esos ilícitos.

Esto es así, ya que el derecho -y la rama penal no es la excepción- constituye una unidad, un sistema que debe tener coherencia y congruencia, de ahí que las normas que lo integran no deben ser contradictorias o ilógicas sino complementarias. Máxime en el derecho punitivo, en el que sus principios nutren cada una de las “ramas” que lo integran, como es el derecho penal fiscal o tributario.

Sobre esas normas particulares o especiales aplicables a los delitos fiscales, Margarita Lomelí Cerezo 2 destaca las siguientes:

1. En el derecho penal tributario se prevé la reparación civil y la delictual; en cambio, el derecho penal común sólo se regula la delictual, pues cuando hay lugar a la reparación del daño, ésta se gradúa o determina conforme al derecho privado;

2. El derecho penal tributario no sólo sanciona hechos delictivos, sino también hechos u omisiones no delictivos; en cambio, el derecho penal común sólo sanciona hechos delictuosos;

3. El derecho penal tributario sanciona tanto a las personas físicas como a las personas morales; en cambio, el derecho penal común sólo a las personas físicas;

4. El derecho penal tributario imputa responsabilidad al incapaz y lo sanciona con penas pecuniarias; en cambio, para el derecho penal común el incapaz no es responsable;

5. El derecho penal tributario puede sancionar a personas que no intervienen en la relación jurídica tributaria, como son los agentes de control; en cambio, el derecho penal común sólo puede sancionar a los que intervinieron en la comisión del delito y a quienes los encubren;

6. En el derecho penal tributario, tratándose del delito, el dolo se presume salvo prueba plena en contrario; en cambio, para el derecho penal común, el dolo no se presume sino que debe acreditarse plenamente;

7. El derecho penal tributario a veces sólo tiende a obtener la reparación del daño; en cambio, el derecho penal común, pretende principalmente el castigo corporal y, secundariamente, la reparación del daño.

La presente Iniciativa se relaciona precisamente con una de estas normas particulares aplicables a los delitos fiscales, misma que según se expone enseguida, se considera injustificada e incongruente con los principios que rigen el sistema penal mexicano, de ahí que se estima necesaria su modificación.

Dicha norma es la referente a la imposibilidad de obtener beneficios sustitutivos de la pena de prisión respecto de ciertos delitos fiscales.

Para la debida comprensión de la propuesta, es menester tener presente que la pena impuesta por la comisión de un delito es susceptible que sea sustituida por una pena distinta cuando se reúnen ciertos requisitos.

En este caso, no se trata de un beneficio procedimental ni una forma de extinción de la responsabilidad penal o de la sanción, de ahí que su otorgamiento no se traduce en impunidad , pues precisamente, la pena es la base y fundamento de su procedencia, dentro de los límites (términos y condiciones) fijados por la ley. Así se pronuncia la tesis de jurisprudencia de rubro Beneficios penales. Acogerse a ellos implica el consentimiento expreso de la sentencia condenatoria. 3

El CPF en su Capítulo VI denominado “Substitución y conmutación de sanciones” establece las reglas generales aplicables al común de los ilícitos para ese efecto, al señalar lo siguiente:

Artículo 70 . La prisión podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52 en los términos siguientes:

I. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años;

II. Por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de tres años, o

III. Por multa, si la prisión no excede de dos años.

La sustitución no podrá aplicarse a quien anteriormente hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio. Tampoco se aplicará a quien sea condenado por algún delito de los señalados en la fracción I del artículo 85 de este Código.

En ese tenor, por regla general, están excluidos del acceso a los beneficios sustitutivos de la condena de prisión, por un lado, los que ya fueron condenados con anterioridad por delito doloso que se persigue de oficio; y por otro, aquellos que reos sancionados por alguno de los delitos previstos en el artículo 85, fracción I del CPF.

El artículo 85 en su fracción I a que hace referencia el párrafo último del precepto transcrito, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 85. No se concederá la libertad preparatoria a:

I. Los sentenciados por alguno de los delitos previstos en este Código que a continuación se señalan:

a) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis, párrafo tercero;

b) Contra la salud, previsto en el artículo 194, salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad económica; y para la modalidad de transportación, si cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 84 y 90, fracción I, inciso c), para lo cual deberán ser primodelincuentes, a pesar de no hallarse en los tres supuestos señalados en la excepción general de este inciso;

c) Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 203 y 203 bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204; Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis;

d) Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis;

e) Homicidio, previsto en los artículos 315, 315 Bis y 320;

f) Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter.

g) Comercialización de objetos robados, previsto en el artículo 368 ter;

h) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis;

i) Robo, previsto en los artículos 371, último párrafo; 372; 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI y XV; y 381 Bis;

j) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis;

k) Los previstos y sancionados en los artículos 112 Bis, 112 Ter, 112 Quáter y 112 Quintus de la Ley de Instituciones de Crédito, cuando quien lo cometa forme parte de una asociación, banda o pandilla en los términos del artículo 164, o 164 Bis, o

l) Los previstos y sancionados en los artículos 432, 433, 434 y 435 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuando quien lo cometa forme parte de una asociación, banda o pandilla en los términos del artículo 164 o 164 Bis.

...”

Del análisis concatenado de los artículos 70 y 85 del CPF, se aprecia que el legislador federal estimó conveniente establecer dos tipos de exclusiones ; por un lado, tratándose de los delitos en los que el reo no tendrá acceso a la libertad preparatoria ; y por otro, los ilícitos en los que no será procedente el otorgamiento de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión .

Es evidente que el primero de los catálogos es más amplio que el segundo, pues los delitos excluidos de la libertad preparatoria están señalados en las tres fracciones del artículo 85 del CPF, en tanto que los ilícitos excluidos de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión, sólo son aquellos previstos en la primera de esas fracciones.

Conviene destacar que para efectuar esta distinción, el legislador federal no consideró el catálogo de delitos calificados como “graves”, mismos que están identificados en el artículo 194 del propio CPF; precepto que contiene tanto delitos de carácter común como los especiales, entre ellos, los fiscales (Contrabando y defraudación, y sus equiparables).

Lo anterior, pone de manifiesto que el criterio seguido por el legislador federal al establecer estos catálogos, tanto de los delitos excluidos de la libertad preparatoria y de los beneficios de sustitución de pena de prisión, no fue el de atender a la gravedad de la conducta.

En efecto, si el propósito legal hubiera sido excluir de esos beneficios a los que cometieron y fueran sancionados por delitos “graves”, habría bastado remitir al catálogo de ilícitos previstos en el citado artículo 194 del CPF.

Por consiguiente, al establecer dos catálogos diferentes de aquel previsto en el artículo 194 (delitos graves), y partiendo del principio jurídico del legislador lógico y racional, debe concluirse entonces que el legislador pretendió negar el acceso a los beneficios de libertad preparatoria y los sustitutivos de la pena de prisión, bajo una óptica o criterio diferente, esto es, sin importar si estaban calificados como graves.

Ahora bien, un análisis detenido y concatenado de los artículos 70 y 90 del CPF (el primero de ellos en relación con los numerales 51 y 52 del mismo ordenamiento), permiten concluir que en el caso específico del catálogo de los delitos excluidos de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión, el legislador federal tuvo como propósito negar el acceso a esos beneficios en función, particularmente, de penalidad impuesta, esto es, del número de años en prisión determinados en la sentencia definitiva.

Esto es así, ya que el primero de los numerales (artículo 70) establece que la prisión podrá ser sustituida cuando el delito se hubiere sancionado con pena de prisión menor a cuatro años.

En efecto, dicho precepto determina que la pena de prisión podrá ser sustituida por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años (fracción I); por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de tres años (fracción II), o por multa, si la prisión no excede de dos años (fracción III).

Como se aprecia, la base para el otorgamiento de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión se hace consistir en la penalidad impuesta; advirtiéndose que sólo se permite respecto de delitos sancionados con una pena de prisión menor a cuatro años.

Cierto es que existen otro tipo de requisitos fijados por el legislador para determinar la procedencia o no del otorgamiento de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión; empero, se considera que éstos no son de carácter fundamental, pues dada su naturaleza tienen por objeto guiar u orientar el criterio o “discrecionalidad” del juzgador , a fin de determinar si debe o no otorgarse la sustitución de la condena de prisión.

Así lo pone de relieve el último párrafo del artículo 70 del CPF, al señalar “La sustitución no podrá aplicarse a quien anteriormente hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio”. Como se aprecia, estos elementos ponen de manifiesto, en su caso, la reincidencia o peligrosidad del reo que en todo caso, debe conducir al juzgador a negar el beneficio.

También así lo confirma el primer párrafo del artículo 70 del CPF, al señalar “La prisión podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52...”, siendo el caso que dichos numerales establecen las llamadas “circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente” que deberán observar los jueces y tribunales al aplicar la sanciones, como son, entre otros:

I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto;

II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;

III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;

IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito;

V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y

VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

La conclusión en el sentido de que la base objetiva para el otorgamiento del beneficio de sustitución de pena de prisión, se hace consistir fundamentalmente, en la penalidad impuesta (años de prisión), se confirma con lo previsto en el numeral 90 del CPF, según el cual, para el otorgamiento y disfrute de los beneficios de la condena condicional , el juez o tribunal considerará, entre otros aspectos: “que la condena se refiera a pena de prisión que no exceda de cuatro años; que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso, haya evidenciado buena conducta antes y después del hecho punible y que la condena no se refiera a alguno de los delitos señalados en la fracción I del artículo 85 de este Código; y que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, así como por la naturaleza, modalidades y móviles del delito, se presuma que el sentenciado no volverá a delinquir”.

Por consiguiente, debe concluirse que los ilícitos penales que el legislador federal buscó excluir de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión, son aquellos que sean sancionados con una penalidad mínima (hasta cuatro años de prisión) y no tanto a la calificación que la ley haga del delito como “no grave”.

Así se desprende con claridad de la tesis de jurisprudencia aprobada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro y texto siguientes:

Sustitución de la pena de prisión. Los beneficios establecidos en el artículo 70 del código penal federal pueden aplicarse indistintamente por el juzgador, siempre y cuando la pena no exceda de la prevista en los supuestos contenidos en ese precepto y se satisfagan los requisitos que establecen las demás prevenciones especiales. De lo previsto en el mencionado precepto, en el sentido de que la prisión podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del propio Código Penal Federal, por trabajo a favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años; por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de tres años; o por multa, si la prisión no excede de dos años , se advierte que en dicho artículo se refleja la premisa esencial del sistema penal mexicano, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en lograr una verdadera readaptación social del delincuente, sobre la base del trabajo, la capacidad y la educación, al establecer la figura de la sustitución de la pena privativa de libertad, por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, por tratamiento en libertad, o bien, por multa. En consecuencia, los beneficios sustitutivos de la pena de prisión pueden aplicarse en forma indistinta, por el juzgador, siempre y cuando la pena privativa de la libertad no exceda de la prevista en los supuestos que establezca el propio artículo 70, armónicamente interpretado con las demás prevenciones especiales relativas a la institución de que se trata , lo que significa que la sustitución no podrá aplicarse a quien anteriormente hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio, ni a quien sea condenado por algún delito de los señalados en la fracción I del artículo 85 del citado código.

Contradicción de tesis 101/2002-PS. Entre las sustentadas por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. 26 de marzo de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Juventino V. Castro y Castro; en su ausencia hizo suyo el asunto José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda.

Tesis de jurisprudencia 21/2003. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de treinta de abril de dos mil tres.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Primera Sala. Junio de 2003. Página 136.

Ahora bien, para el caso de los delitos fiscales, el CFF, en tanto norma especial, establece en su artículo 101 una norma de carácter particular respecto de los ilícitos que están excluidos del otorgamiento de los beneficios de sustitución y conmutación de sanciones e inclusive, de cualquier otro tipo de beneficios previstos en la Ley penal, en los siguientes términos:

Artículo 101 . No procede la substitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, cuando se trate de los delitos previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II y III segundo párrafo del artículo 104; 108 y 109 cuando les correspondan las sanciones dispuestas en la fracción III del artículo 108, todos de este Código. En los demás casos, además de los requisitos señalados en el Código Penal aplicable en materia federal, será necesario comprobar que los adeudos fiscales están cubiertos o garantizados a satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

De este precepto se advierte que respecto de los delitos fiscales no procede el otorgamiento de los beneficios en los siguientes supuestos:

Contrabando y sus equiparados que implique una suma superior a $876,220.00 o se trate de mercancías cuyo tráfico haya sido prohibido por el Ejecutivo Federal, cuando el delito sea sancionado con pena de prisión de tres a nueve años (artículos 102 y 105, fracciones I a IV, en relación con las fracciones II y III del artículo 104); y

Defraudación fiscal y sus equiparados que implique una suma superior a $1’832,920.00, cuando el delito sea sancionado con pena de prisión de tres a nueve años (artículos 108 y 109, en relación con la fracción III del artículo 108).

Contrario sensu, en todos los demás casos, los condenados por delitos fiscales podrán tener acceso a los beneficios en términos de lo previsto en el CPF, siempre que además de cumplir los requisitos señalados en ese ordenamiento, compruebe “que los adeudos fiscales están cubiertos o garantizados a satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público”, lo cual es coincidente con lo previsto en el propio Código Penal, habida cuenta que en su artículo 76 dispone que para la procedencia de la substitución y la conmutación “se exigirá al condenado la reparación del daño o la garantía que señale el juez para asegurar su pago”, lo que se reitera en los artículos 84 y 90 del CPF cuando se especifican los requisitos para acceder a los beneficios de “libertad preparatoria o anticipada” y “condena condicional”; pues dichos preceptos también prevén que el reo debe necesariamente reparar o garantizar debidamente el daño causado, en la forma, medidas y términos que se le fijen para tal efecto.

Esta norma de exclusión a los beneficios de libertad anticipada y sustitución de pena de prisión, se considera desproporcionada e injustificada, esto en razón de que excluye de tales beneficios a los responsables de delitos fiscales que son sancionados no sólo con penas superiores a los cuatro años, sino también a quienes fueren condenados a sanciones de tres días y cuatro años.

Pudiera alegarse que ello obedece a que se trata de delitos considerados como “graves” en términos del artículo 194, fracción VI numerales 1 y 2 del CPF; empero, ya se explicó, la ratio legis para la exclusión a estos beneficios no radica en esa calificación o carácter de “grave” del ilícito, sino fundamentalmente, en la penalidad impuesta.

Dicho en breve, es principio del derecho punitivo que el otorgamiento de los beneficios sustitutivos de la pena de prisión aplique para aquellos delitos sancionados con una penalidad mínima (hasta 4 años de prisión), en los que además, el reo no tenga el carácter de reincidente o haya sido condenado por delito doloso y tenga mínima peligrosidad.

Por ello, se estima que la norma del artículo 101 del CFF es excesiva y desproporcionada, al excluir sin mayor justificación o razonamiento de los beneficios de libertad preparatoria y sustitución de la pena de prisión, a aquellos reos sancionados por delitos fiscales -que si bien son considerados “graves”-, sean sancionados con una penalidad de hasta cuatro años de prisión.

En este punto, conviene recordar que, como quedó apuntado, las normas especiales que emita el legislador respecto de determinados delitos, tienen cabida siempre que no resultan contrarias a los principios del derecho punitivo que garantiza el texto constitucional, so pena de resultar inconstitucionales y por consiguiente, inválidas e ineficaces.

Los principios del Derecho Penal constituyen un límite a la facultad punitivo del Estado (ius puniendi ); pues sin ellos, la autoridad gozaría de facultades ilimitadas, en perjuicio de los derechos de los gobernados.

Luego, el Estado de Derecho se edifica en principios y valores que garantizan los derechos fundamentales y las garantías de seguridad a sus miembros; y al mismo tiempo, le conceden al Estado la posibilidad de proteger y resguardar los intereses de la colectividad.

Los Principios del Derecho Penal son de origen político y jurídico; y de acuerdo a su naturaleza, pueden clasificarse en tres grupos:

1. Principios relativos a la función protectora del Estado, dentro de los cuales encontramos los principios que limitan la actuación del Estado y el alcance de dicha atribución:

a) Principio de mínima intervención: el derecho penal protege bienes jurídicos e interviene en lesiones graves a estos;

b) Principio de subsidiariedad: interviene cuando las demás ramas del derecho han fallado o no son suficientes;

c) Principio de proporcionalidad de las penas: la pena debe ser acorde al delito sin exagerar y debe ser medida en base a la importancia social del hecho.

2. Principios relativos a la forma y aplicación de la norma penal, que establecen límites al Estado respecto a la forma de plasmar la norma penal:

a) Principio de legalidad: el delito y la pena deben estar en una ley de forma escrita, estricta, cierta y abstracta. (nullum crime, nullum poena sine lege previa );

b) Principio de prohibición de retroactividad de la ley y de ultra actividad: la ley sólo regirá para los actos futuros a no ser que sea en beneficio del reo;

c) Principio de especialidad y principio de non bis in ídem : una persona no podrá ser juzgada dos veces por el mismo acto (la misma circunstancia en el mismo lugar en el mismo momento, pero sí por el mismo ilícito;

3. Principios que se desprenden del concepto de culpabilidad: Se imponen al legislador y al juzgador al momento de aplicar la norma penal:

a) Principio de culpabilidad: la culpabilidad es el criterio para determinar la responsabilidad de un individuo, por tanto no hay pena si no hay posibilidad de reproche;

b) Principio del derecho penal del acto: se sanciona el acto no así la personalidad del sujeto;

c) Principio de las penas trascendentales: la pena es personal, no puede ser transferida en ningún momento por ninguna circunstancia;

d) Principio de presunción de inocencia: se presume la inocencia del individuo y quien acusa debe probar lo que denuncia;

e) Principio de imputabilidad, la persona debe ser consciente de sus actos (muy vinculado a la culpabilidad) y debe ser capaz de aceptar el reproche y la responsabilidad de sus actos; y

f) Principio de dolo o culpa: la acción fue con intención o por imprudencia (entra en atenuantes y agravantes porque delito es delito).

Para el tema que nos ocupa, cobra relevancia el principio de proporcionalidad, pues conforme a éste, el derecho penal, sea cual sea su rama de especialidad (fiscal, electoral, financiera, etc.) debe garantizar la imposición de una pena acorde al delito, sin que sea exagerada; y dicha pena debe ser medida en base a la importancia social del hecho.

En el caso de la norma que se examina (artículo 101) es claro que la exclusión de los beneficios de libertad preparatoria y sustitución de la pena prisión no respeta el principio aludido, en tanto que en forma exagerada, superlativa y por lo mismo, desproporcionada, impide a los reos por delitos fiscales sancionados con prisión de tres y hasta cuatro años, acceder a esos beneficios que sí se otorgan a otro tipo de delincuentes.

Lo desproporcional e injusto del precepto de mérito, queda de manifiesto si se considera que mientras el beneficio de sustitución de la pena de prisión se niega a quien haya sido sancionado con una pena de prisión de tres o cuatro años, por omitir enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado (pago tardío de contribuciones); o a quien se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal; o a quien omita presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente (todos supuestos de fraude fiscal equiparado); sí se concede a aquel reo condenado por ejemplo, por el delito de privación ilegal de la libertad a otra persona (364 CPF); por incurrir en violencia familiar física o moral (artículo 343 bis CPF); o por abandono de menor o de cónyuge (artículo 336 CPF), siempre que la pena de prisión sea menor a cuatro años, lo cual es evidentemente ilógico, irracional y desproporcionado.

A la misma conclusión se llega si se considera que otro tipo de delitos fiscales sí tienen acceso a estos beneficios aún cuando la conducta ilícita pudiera estimarse de mayor “gravedad” a las enunciadas; ejemplo de ello son los delitos en que incurre quien altere o destruya los aparatos de control, sellos o marcas oficiales colocados con fines fiscales o impida que se logre el propósito para el que fueron colocados; altere o destruya las máquinas registradoras de operación de caja en las oficinas recaudadoras, o al que tenga en su poder marbetes o precintos sin haberlos adquirido legalmente o los enajene, sin estar autorizado para ello; o bien fabrique, falsifique, reproduzca, enajene gratuita u onerosamente, distribuya, comercialice, transfiera, transmita, obtenga, guarde, conserve, reciba en depósito, introduzca a territorio nacional, sustraiga, use, oculte, destruya, modifique, altere, manipule o posea dispositivos de seguridad, sin haberlos adquirido legalmente (artículo 113 CFF).

No obsta a lo anterior el hecho de que tanto el contrabando y la defraudación fiscal y sus equiparados, son delitos que atentan contra la hacienda pública, pues como ya se expuso, existen otros delitos fiscales, que también se comenten en detrimento del erario, que sí tienen acceso a esos beneficios; y además, en todo caso, la debida tutela de los intereses del fisco se garantiza con la necesaria obligación de reparar el daño o garantizarlo puntualmente, como requisito o condición necesaria para acceder a los beneficios.

Finalmente, debe tomarse en consideración que la reclusión de personas por delitos fiscales sancionados con penas de hasta cuatro años, incide negativamente en las condiciones actuales del sistema penitenciario nacional, pues es un hecho conocido que los centros de reclusión en nuestro país se encuentran rebasados en su capacidad, amén de que su mantenimiento y operación, implica una erogación considerable para el Estado.

En ese tenor, en diversos foros se han pronunciado, casi de manera unánime, en que ante la sobrepoblación de estos centros causada por el exceso en la utilización de la prisión preventiva y de la prisión como pena; el rezago judicial y la insuficiencia de la capacidad instalada; en la medida de lo posible, se procure la reclusión únicamente de aquellos reos de media y alta peligrosidad; buscando mecanismos para permitir la liberación de aquellos calificados como de mínima peligrosidad o primo delincuentes, lo cual en modo alguno impide cumplir con los fines del derecho punitivo, pues existe la posibilidad de otorgar la sustitución de condena de prisión por trabajos a favor de la comunidad, el tratamiento en libertad o la multa.

Lo anterior, es acorde a la doctrina contemporánea del Derecho Penitenciario, según el cual la pena de prisión debe reservarse para aquellas conductas que realmente entrañan suma gravedad y por consiguiente, debe emplearse como último recurso o mecanismo de castigo al delincuente.

Este hecho fue reconocido desde hace más de veinte años por la Organización de las Naciones Unidas; organismo internacional que ha venido impulsando la regulación e imposición de medidas alternativas de castigo a los delitos. 4

Por ello, se estima que es necesario modificar el artículo 101 del CFF a efecto de establecer que tratándose de los delitos fiscales, sin importar su calificativo de graves o no, los beneficios de libertad preparatoria o anticipada, así como los relativos a la sustitución de la pena de prisión, sean objeto de análisis y en su caso, otorgamiento, en términos de la reglas previstas en el CPF; precisando en todo caso, una regla particular, justificada en la naturaleza de los estos delitos y el bien jurídico tutelado (hacienda pública) consistente en que en esta clase de delitos, será indispensable que el reo cubra -y no sólo garantice- la reparación del daño.

Acorde a la anterior argumentación, se propone reformar el numeral 101 del CFF para establecer que tratándose de los delitos fiscales, sin importar si se trata de “graves”, los beneficios de libertad preparatoria o anticipada, así como los relativos a la sustitución de la pena de prisión, serán objeto de análisis y en su caso, otorgamiento, en términos de las reglas generales previstas en el CPF; precisando en todo caso, una norma particular justificada en la naturaleza de estos delitos y el bien jurídico tutelado (hacienda pública), consistente en que en esta clase de delitos, será indispensable que el reo cubra -y no sólo garantice- la reparación del daño para acceder a dichos beneficios.

IV. Fundamento legal

Lo constituyen los artículos 71 fracción II y 78 fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), concordantes con el diverso 6 fracción I del Reglamento de la Cámara de Diputados del honorable Congreso de la Unión, mismos que quedaron precisados desde el inicio de este documento.

V. Denominación del proyecto de ley o decreto

También fue precisado al inicio de este documento y lo es “proyecto de decreto que reforma el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación”.

VI. Ordenamientos a modificar

Como lo indica el título referido, es el Código Fiscal de la Federación en su artículo 101.

VII. Texto normativo propuesto

En mérito de lo anterior, someto a consideración de ese Honorable Pleno de la Cámara de Diputados el siguiente:

Artículo Único. Se reforma el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación, para quedar como sigue:

Artículo 101. Para la procedencia de la substitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, además de los requisitos señalados en el Código Penal aplicable en materia federal, será necesario comprobar que los adeudos fiscales están cubiertos a satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

VIII. Artículo transitorios

Sobre el particular, se propone el siguiente:

Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Notas

1 Margain Manautou, Emilio, Introducción al estudio de derecho tributario mexicano, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, 1969, pp. 324.

2 Lomelí Cerezo, Margarita, Derecho fiscal represivo, México, Porrúa, 1979, p. 183.

3 Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. Tomo XV. Enero de 1995. Página 74.4 Al respecto, véanse las Reglas Mínimas sobre las Medidas no Privativas de Libertad, también llamadas Reglas de Tokio, aprobadas por la ONU el 14 de diciembre de 1990.

IX, X y XI. LUGAR, fecha y nombre y rúbrica del iniciador

Palacio Legislativo de San Lázaro, a 25 de octubre de 2011.

Diputado Marcos Pérez Esquer (rúbrica)