De la Secretaría de Gobernación, con el que remite observaciones del presidente de la República sobre el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles

México, DF, 4 de noviembre de 2010

Secretarios de la Cámara de Diputados

Del Congreso de la Unión

Presentes

Por este conducto y en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 72, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en lo dispuesto por la fracción XIV del artículo 27 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, me permito remitir para los fines procedentes, las observaciones que el C. Presidente de la República hace al decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Por lo anterior, devuelvo al honorable Congreso de la Unión el original del decreto de referencia, con firmas autógrafas de los legisladores senador Manlio Fabio Beltrones Rivera, diputado Jorge Carlos Ramírez Marín, senadora Martha Leticia Sosa Govea y diputada María de Jesús Aguirre Maldonado; Presidentes y Secretarias, de las Cámaras de Senadores y de Diputados, respectivamente.

Sin otro particular, reciban un cordial saludo.

Atentamente

Licenciado Julián Hernández Santillán (rúbrica)

Subsecretario de Enlace Legislativo

Lic. José Francisco Blake Mora

Secretario de Gobernación

Presente

Tenemos el honor de remitir al Ejecutivo federal para sus efectos constitucionales, el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, aprobado en esta fecha por el honorable Congreso de la Unión.

México, DF, a 14 de octubre de 2010.

Senadora Martha Leticia Sosa Govea (rúbrica)

Secretaria

Diputada María de Jesús Aguirre Maldonado (rúbrica)

Secretaria

El Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, decreta:

Se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles

Artículo Único. Se reforman los artículos 5o.; 7o.; 10, primer párrafo; 58; 70, primer párrafo; 87; 89, fracción I; 90; 92; 103, fracción II; 229, fracción IV y se adicionan un penúltimo párrafo al artículo 1o. y el Capítulo IV Bis denominado “De las Sociedades Unipersonales”, con los artículos 86 Bis; 86 Bis 1; 86 Bis 2; 86 Bis 3; 86 Bis 4 y 86 Bis 5 a la Ley General de Sociedades Mercantiles, para quedar como sigue:

Artículo 1. ...

I. a VI. ...

Las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas podrán optar por constituirse a través de la modalidad de unipersonalidad mediante la denominación de sociedades unipersonales, en los términos del Capítulo IV Bis de esta Ley.

...

Artículo 5. Las sociedades se constituirán ante fedatario público y en la misma forma se harán constar sus modificaciones. En la escritura o póliza constará el contrato social y, tratándose de sociedades unipersonales, el acta constitutiva, los cuales contendrán los estatutos correspondientes. El notario público o corredor público no autorizará la escritura o póliza, según corresponda, cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta Ley.

Artículo 7. Si el contrato social o en su caso el acta constitutiva, no se hubiere otorgado en escritura ante notario público o póliza ante corredor público, pero contuviere los requisitos que señalan las fracciones I a VII del artículo 6o., cualquier persona que figure como socio o accionista podrá demandar en la vía sumaria el otorgamiento de la escritura o póliza correspondiente.

En caso de que el instrumento público que contenga el contrato social o acta constitutiva no se presentare dentro del término de quince días a partir de su fecha, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, cualquier socio o accionista podrá demandar en la vía sumaria dicho registro.

Las personas que celebren operaciones a nombre de la sociedad, antes del registro del instrumento público que contenga el contrato social o el acta constitutiva, contraerán frente a terceros responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones.

Artículo 10. La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley, el contrato social o el acta constitutiva, según se trate.

...

...

...

Artículo 58. Sociedad de responsabilidad limitada es, la que se constituye con uno o más socios, que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales o capital puedan estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador, pues sólo serán cesibles en los casos y con los requisitos que establece la presente Ley.

En el caso de la modalidad sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, se estará a lo dispuesto por los Capítulos IV y IV Bis de esta Ley.

Artículo 70. Cuando así lo establezca el contrato social o el acta constitutiva, el o los socios, además de sus obligaciones generales, tendrán la de hacer aportaciones suplementarias en proporción a sus primitivas aportaciones.

...

Capítulo IV Bis

De las Sociedades Unipersonales

Artículo 86 Bis. Se entiende por sociedad unipersonal, la que se constituye y puede existir con un sólo socio o accionista. Pueden optar por constituirse mediante esta modalidad de unipersonalidad las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.

Las clases de sociedades unipersonales son:

I. Sociedad unipersonal originaria: es la constituida por un socio o accionista, sea persona física o moral, y

II. Sociedad unipersonal derivada: es aquella que fue constituida por dos o más socios como sociedad y que todas las partes sociales o acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio o accionista.

Se consideran propiedad del único socio o accionista, las partes sociales o acciones representativas del capital de la sociedad unipersonal.

Las sociedades que opten por constituirse por la modalidad de sociedades unipersonales, agregarán a su denominación o razón social, según corresponda, la palabra unipersonal o su abreviatura, que según sea el caso será “S.R.L.U.” para las sociedades de responsabilidad limitada unipersonales o “S.A.U.” para las sociedades anónimas unipersonales.

Artículo 86 Bis 1. En la constitución de una sociedad unipersonal o en la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio o accionista a ser propietario de todas las participaciones sociales o acciones, en la pérdida de tal situación o el cambio del socio o accionista único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o acciones, se harán constar en escritura pública o póliza según corresponda misma que se inscribirá en el Registro Público de Comercio.

Artículo 86 Bis 2. De las decisiones del socio o accionista único.

En la sociedad unipersonal el socio o accionista único ejercerá las funciones de órgano de administración, en cuyo caso, sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o accionista, por su gerente general o por la persona que éste designe como ejecutor o apoderado de la sociedad para tal efecto.

Artículo 86 Bis 3. De la contratación del socio o accionista único con la sociedad unipersonal:

I. Los contratos celebrados entre el socio o accionista único y la sociedad deberán constar por escrito o bajo la forma que exija la ley de acuerdo con su propia naturaleza y, se transcribirán a un libro de actas que deberá llevar la sociedad unipersonal para tales efectos, que deberá ser firmado por el propio socio o accionista y deberá formalizarse ante notario público o corredor público e inscribirse en el Registro Público de Comercio, y

II. En caso de concurso mercantil del socio o accionista único o de la sociedad unipersonal, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro de actas y no se hayan inscrito en el Registro Público de Comercio como lo menciona el numeral anterior.

Artículo 86 Bis 4. De los efectos de la unipersonalidad derivada.

Transcurridos seis meses desde la constitución de una sociedad mediante la modalidad de sociedad unipersonal o de la unipersonalidad derivada sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Público de Comercio, el socio o accionista único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad. Una vez inscrita la sociedad unipersonal, el socio o accionista único no responderá de las obligaciones contraídas con posterioridad al acto registral.

Artículo 86 Bis 5. Para el caso de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada son aplicables, en lo conducente los artículos contenidos en el Capítulo IV de la presente Ley.

En el caso de las sociedades anónimas unipersonales son aplicables, en lo conducente, los artículos contenidos en el Capítulo V de la presente Ley.

Artículo 87. Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone de uno o varios socios o accionistas cuya obligación se limita al pago de sus acciones.

En el caso de que la sociedad anónima sea constituida por la modalidad de sociedad unipersonal, se estará a lo dispuesto por el Capítulo IV Bis de esta Ley.

Artículo 89. ...

I. Que haya uno o más socios o accionistas, y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos;

II. a IV ...

Artículo 90. La sociedad anónima en general, o en su modalidad de sociedad anónima unipersonal, puede constituirse por la comparecencia ante notario público o corredor público, de la o las personas que otorguen el acta constitutiva o el contrato social, o por suscripción pública.

Artículo 92. Cuando la sociedad anónima haya de constituirse por suscripción pública, el o los fundadores redactarán y depositarán en el Registro Público de Comercio un programa que deberá contener el proyecto de los estatutos, con los requisitos del artículo 6o, excepción hecha de los establecidos por las fracciones I y VI, primer párrafo, y con los del artículo 91, exceptuando el prevenido por la fracción V.

Artículo 103. Son fundadores de una sociedad anónima:

I. Los mencionados en el artículo 92, y

II. El o los otorgantes del contrato constitutivo social cuando sean dos o más accionistas, o el otorgante del acta constitutiva cuando la sociedad se constituya como unipersonal.

Artículo 229. ...

I. a III. ...

IV. Cuando el número de socios o accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta Ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona, salvo que la unipersonalidad se formalice en los términos y plazos establecidos en esta Ley o se trate de sociedades constituidas bajo la modalidad de sociedades unipersonales.

V. ...

Transitorio

Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

México, DF, a 14 de octubre de 2010.

Senador Manlio Fabio Beltrones Rivera (rúbrica)

Presidente

Diputado Jorge Carlos Ramírez Marín (rúbrica)

Presidente

Senadora Martha Leticia Sosa Govea (rúbrica)

Secretaria

Diputada María de Jesús Aguirre Maldonado (rúbrica)

Secretaria

Presidente de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión

Presente

La reciente crisis económica que se generó a nivel mundial trajo consigo consecuencias negativas que limitaron el crecimiento de la economía de nuestro país: sin embargo, lograron tomarse oportunamente medidas preventivas y correctivas que permitieron la superación de estos obstáculos, a la par que el Congreso de la Unión ha discutido promovido y aprobado diversas reformas en materia económica que han dotado a nuestro sistema jurídico de las herramientas necesarias para hacer frente a esta problemática.

Estas reformas son, entre otras, a la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley de Propiedad Industrial en materia de piratería y de oposición de patentes; la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros y otras leyes en materia de derechos de los usuarios de la banca; la Ley General de Salud en materia de falsificación de medicamentos; Ley de Instituciones de Crédito; Ley de Cámaras Empresariales, entre otras.

Igualmente se aprobó por la Cámara de Diputados el proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica, que permitirá facilitar el cumplimiento de la legislación de competencia A través de esta propuesta la Comisión Federal de Competencia Económica podrá focalizar sus esfuerzos en las tareas verdaderamente trascendentes para lograr una mejora en la competencia y la libre concurrencia. Además, se mejorará la transparencia y la operación de la Comisión Federal de Competencia. Se establecen reglas claras que regulan su operación, lo cual es fundamental para darle certeza y eficacia a las labores de la misma.

Finalmente, se fortalecerá la política de competencia a través de instrumentos efectivos para investigar y sancionar las prácticas anticompetitivas. Con la implementación de dichos instrumentos, la política de competencia en México se colocará a la altura de las mejores prácticas a nivel internacional.

Asimismo, se expidieron nuevas leyes, como la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares y la Ley para regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo.

De igual manera, el 27 de agosto de 2010, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio que tiene como propósito fortalecer al sistema de garantías mobiliarias como una herramienta para facilitar el acceso al crédito y como una alternativa útil, ya que las garantías sobre bienes muebles pueden constituirse sobre casi cualquiera cosa susceptible de apropiación, ampliando de manera significativa el universo de bienes para garantizar un crédito. Además, se complementan los esfuerzos realizados en los años 2000 y 2003 encaminados a fortalecer las figuras de prenda sin transmisión de la posesión y fideicomiso de garantía, al atender la necesidad de transparencia registral y claridad en la preferencia de los acreedores, mediante la creación de un mecanismo de información eficiente y de bajo costo que publicite el otorgamiento, a través del establecimiento del Registro Único de Garantías Mobiliarias. En ese mismo rubro, el pasado 23 de septiembre de 2010, el Ejecutivo Federal a mi cargo emitió las reformas al Reglamento del Registro Público de Comercio, para proveer en la esfera administrativa lo dispuesto por el Código de Comercio.

Como es de observarse, el Congreso se ha ocupado en emitir normas cuyo principal objetivo es permitir que los particulares tengan mejores opciones de participación en el ámbito económico mediante un permanente ejercicio de desregulación, en el que cada vez existan mejores condiciones de competencia, procurando una notable disminución en los trámites a efectuarse.

Por su parte y desde el ámbito de su competencia, el Ejecutivo a mi cargo ha promovido diversos esquemas de desregulación.

Así, se ha emprendido un ejercicio que implica la eliminación de poco más de siete mil normas internas del gobierno, que serán concentradas en nueve manuales administrativos, que compilan las mejores prácticas dentro del gobierno, y que estandarizan la actividad en nueve materias fundamentales: Recursos Humanos, Recursos Financieros, Recursos Materiales, Obra Pública, Adquisiciones, Control, Tecnologías de la Información, Transparencia y Auditoría.

Por lo que toca a la actividad económica de las empresas, igualmente se han eliminado numerosos trámites, entre los que destacan los de carácter fiscal que impactan directamente en la competitividad de las empresas.

En este esfuerzo de desregulación fiscal se calculan ahorros de alrededor de 15 mil millones de pesos para las empresas en México. Implica la declaración mensual del Impuesto de Tasa Única, la eliminación de la Declaración Anual del IVA, manteniendo un esquema de declaración mensual y la eliminación de otra serie de trámites que les permitirán a las empresas facilitar su interacción con las autoridades fiscales y, por lo tanto, no incurrir en costos mayores a la hora de declarar los impuestos.

Otro esfuerzo importante de desregularización es el Programa de Modernización de los Registros Públicos de la Propiedad y del Comercio En tal sentido, la Secretaría de Economía, en coordinación con los Gobiernos de las 32 entidades federativas están operando el Registro Público de Comercio por medio del Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER), programa informático desarrollado por dicha dependencia para modernizar y unificar la prestación del servicio en todo el país.

Uno de los objetivos primordiales de este programa es coordinar la prestación del servicio del Registro Público de Comercio con altos estándares de seguridad jurídica e informática y coadyuvar a la modernización de los servicios de Firma Electrónica Avanzada, a favor del fortalecimiento de la competitividad de la economía mexicana. La firma electrónica es una herramienta indispensable para el desarrollo del comercio electrónico, ya que además de un marco regulatorio adecuado, se requiere poner al alcance de los actores económicos un conjunto de servicios que otorguen factibilidad y generen las ventajas comparativas suficientes para que dichos actores elijan masivamente esta nueva plataforma para hacer negocios.

Otro gran esfuerzo del gobierno federal es la creación del portal electrónico “tuempresa.gob.mx” que es un portal electrónico creado para facilitar la constitución de empresas en México a través del uso de la tecnología. Hoy en día, a través del Portal de internet, el ciudadano puede iniciar y concluir el proceso de apertura de una empresa y terminar con un proyecto de estatutos que se presenta ante un fedatario público para dar fe y legalidad a la sociedad mercantil. A partir del portal se constituye una empresa en un solo sitio electrónico con un solo formato y sin la intervención de servidores públicos.

El objetivo conjunto de estos esfuerzos es contar con una regulación que ponga al ciudadano en el centro y sirva para incrementar la competitividad y favorecer el desarrollo económico. Así, se hace más eficiente la relación entre los ciudadanos y el gobierno, ya que se fortalece la transparencia y se reduce la discrecionalidad en las obligaciones que se deben cumplir con las disposiciones regulatorias.

Ahora bien una de las directrices fundamentales en las que se sustenta el desarrollo de los Estados democráticos es la colaboración entre Poderes, quienes a través del ejercicio conjunto de sus atribuciones contribuyen, desde el ámbito de su competencia, en la consolidación del Estado de Derecho, la salvaguarda de las libertades de los ciudadanos y garantizan el pleno desarrollo social económico y político del propio Estado.

Es así que en el marco de dicha colaboración, la intervención del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo cobra especial relevancia, ya que como la propia Constitución Política Federal lo prevé, da paso a un diálogo respetuoso y responsable en el que es posible armonizar opiniones y lograr los consensos necesarios en la construcción y solidificación de nuestro sistema jurídico. Por ello, la facultad de emisión de observaciones es justamente una herramienta de producción de consensos y en ningún momento constituye la pretensión del Ejecutivo de generar discordancias sino solamente abrir nuevos espacios de reflexión.

Esta facultad, prevista en el artículo 72 de la Constitución Federal, debe considerarse como parte de la comunicación respetuosa entre el Legislativo y el Ejecutivo, en el sentido de procurar una plena operatividad constitucional y la adecuación de los textos normativos secundarios a los principios, valores y normas de la Ley Fundamental.

El pasado 21 de octubre del año en curso, fue remitido por el Poder Legislativo Federal, para sus efectos constitucionales, el Proyecto de Decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y que tiene como propósito fundamental el establecimiento de la figura de la sociedad unipersonal en el derecho mercantil en nuestro país.

En atención a las consideraciones preliminares sobre desregulación y a diversas problemáticas jurídicas que lograron identificarse, se considera pertinente, en ejercicio de la facultad conferida al Ejecutivo Federal a mi cargo, la emisión de observaciones en términos de lo dispuesto por el artículo 72, fracción C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de los siguientes:

I. Antecedentes

1. El 14 de diciembre 2006, el diputado José Gildardo Guerrero Torres, del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, presentó una iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles y el Código de Comercio.

2 El 22 de febrero 2007, el diputado Francisco Rivera Bedoya, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentó una iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles,

3. Ambas iniciativas fueron dictaminadas de manera conjunta por la Comisión de Economía de la LX Legislatura, y seguido su trámite legislativo, el 27 de marzo 2008, la Mesa Directiva de esa misma legislatura, remitió al Senado de la República la Minuta que contenía el “Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles”, que había sido aprobada, en esa misma fecha por el Pleno de esa Cámara.

4. La Minuta recibida en revisión por la Cámara de Senadores, fue turnada a las Comisiones unidas de Comercio y Fomento Industrial, y de Estudios Legislativos quienes el 9 de diciembre 2008, presentaron el dictamen correspondiente en Primera Lectura a la consideración del Pleno como “Proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles”; aprobándose en lo general y en lo particular por 106 votos a favor modificando el proyecto enviado por la Cámara de Diputados.

5. El 9 de diciembre 2008, se recibió la minuta en la Cámara de Diputados, para los efectos de lo dispuesto en la fracción E) del artículo 72 Constitucional.

6. En sesión del pleno de la Cámara de Diputados de fecha 14 de octubre de 2010, se sometió a la consideración de la Asamblea el dictamen por el que se aprueba la minuta en sus términos. Se obtuvo una votación de 259 votos en pro, 34 en contra y 6 abstenciones. La Mesa Directiva ordenó su remisión al Poder Ejecutivo para sus efectos constitucionales.

7. Finalmente, el 21 de octubre del presente año, el proyecto de Decreto de mérito fue remitido al Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Gobernación, mediante oficio No. DGPL 61-II-5-968, suscrito por la diputada María de Jesús Aguirre Maldonado y por la senadora Martha Leticia Sosa Govea, Secretarias de las Mesas Directivas de las Cámaras de Diputados y Senadores respectivamente

II. Observaciones

El Ejecutivo Federal a mi cargo, coincide con la inserción de la figura de las sociedades unipersonales en el ordenamiento jurídico nacional. Esta figura de derecho mercantil no es ajena a otros sistemas que la han creado a propósito de otorgar flexibilidad en la organización comercial. Así, tanto en el derecho anglosajón como en el ordenamiento alemán se ha buscado que, mediante la separación de una porción del patrimonio de la persona física, la ejecución de actividades de carácter mercantil se lleve a cabo de manera semejante a la corporación con pluralidad de socios.

En tal sentido, es una necesidad evidente de la vida corporativa de nuestro país. contar con la figura de la unipersonalidad, de manera que puedan cumplirse conjuntamente con los objetivos de la separación del patrimonio de la persona física, la delimitación del tipo de responsabilidad y la certidumbre jurídica de las contrapartes y los terceros en el momento de llevar a cabo contrataciones con dichas personas jurídicas. La unipersonalidad es en sí misma una herramienta muy útil para lograr la formalización de las actividades comerciales, así como un insumo novedoso que constituye sin duda la evolución de las formas societarias y de las técnicas de organización de la empresa.

Es importante destacar que por lo que respecta a la implementación de políticas públicas, el reconocimiento legal de la unipersonalidad permitiría combatir los fenómenos que de manera cotidiana se presentan, en los que un socio es propietario prácticamente de todo el capital social y se deja al otro con el carácter de minoritario tan sólo una acción o mínima porción del capital para el cumplimiento del requisito impuesto por el ordenamiento inherente a la pluralidad.

Sin embargo, es indispensable que la inserción de la sociedad unipersonal al ordenamiento jurídico, sea concebida de manera conjunta al análisis jurídico y legislativo de la figura de la desestimación de la personalidad jurídica societaria y por otra parte que dicha inclusión en el sistema, contenga elementos mínimos de congruencia con los recientes ejercicios e interpretaciones efectuados por el Congreso de la Unión en materia de desregulación Es decir, el Ejecutivo Federal a mi cargo, se pronuncia por una regulación mínima que permita dotar de agilidad los mecanismos de constitución y de operación de las sociedades circunstancia que no se actualiza en el proyecto de decreto de mérito.

Cabe destacar que el Proyecto de Decreto como se advirtió en el capítulo de Antecedentes, es resultado de dos iniciativas presentadas originalmente en la Cámara de Diputados y modificadas por la Colegisladora. Dichas modificaciones consistieron principalmente en el cambio de denominación de “empresa” unipersonal, por el de “sociedad” unipersonal, así como la sustitución del término “estatutos” por acta constitutiva, entre otros temas. Sin embargo, dichas modificaciones no cambiaron sustancialmente la intención y el contenido de ambos proyectos para crear un capítulo especial en el ordenamiento que rige las sociedades mercantiles y tampoco se pronunciaron en el sentido del análisis de la creación de la sociedad unipersonal mediante la modificación del requisito de número para su creación, circunstancia normativa que es explorada por otros proyectos legislativos que se encuentran pendientes de dictamen por el propio Congreso de la Unión.

Una vez efectuada la advertencia a favor de la figura jurídica de la unipersonalidad, es necesario llevar a cabo un análisis de diversos temas planteados por el Proyecto de Decreto, recomendando lograr una legislación simultánea e integral sobre la desestimación del velo societario, formulando algunas consideraciones del alcance de su contenido en contraste con el principio de desregulación, para finalmente ocuparse de ejemplificar algunos casos de derecho comparado, en los que se ha conjugado la legislación en materia de sociedad unipersonal con la desestimación jurídica societaria, sobre todo en países que comparten nuestra tradición jurídica.

1. Reforma contraria al principio de desregulación

El proyecto de mérito propone diversas reformas a los artículos 5o; 7o; 10, primer párrafo; 58, 70, primer párrafo; 87; 89, fracción I; 90; 92; 103, fracción II; 229, fracción IV, así como la adición de un penúltimo párrafo al artículo 1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Además, se propone la adición de un capítulo IV Bis a dicho ordenamiento que considera, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Unipersonalidad como modalidad de las sociedades;

b) Sociedades unipersonales originarias y derivadas;

c) Denominación de las sociedades unipersonales;

d) Decisiones del socio único como semejantes a las del órgano de administración;

e) Aplicabilidad de las normas de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada al capítulo IV de la Ley General de Sociedades Mercantiles en lo que les sea conducente, sin definir dichas normas;

f) Aplicabilidad de las normas de la sociedad unipersonal anónima al capítulo V de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en lo que les sea conducente, sin definir dichas normas, entre otros aspectos.

La adición de un capítulo especial en la Ley General de Sociedades Mercantiles pudiera estar sujeta a diversas problemáticas, principalmente porque crea la unipersonalidad como una modalidad de las sociedades.

A) La unipersonalidad como modalidad de las sociedades

Esta característica genera incertidumbre, ya que al considerarla de esta forma se puede asimilar, como se explica más adelante, con la de transformación de sociedades y no como una sociedad mercantil de naturaleza diferente. Hay que subrayar que el principal objetivo de la sociedad unipersonal es permitir la decisión del socio único respecto de la porción del capital del que como persona física dispone y que pretende dedicar al cumplimiento del objeto social.

El proyecto de Decreto propone “Las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas podrán optar por constituirse a través de la modalidad de unipersonalidad, mediante la denominación de sociedades unipersonales en los términos del Capítulo IV Bis de esta Ley”. De esta manera, se está proponiendo la creación de la modalidad y la adición de un capítulo relativo a la unipersonalidad.

El Ejecutivo a mi cargo estima innecesaria la creación de una modalidad especial para las sociedades unipersonales y. en consecuencia, un capítulo que las regule siendo que la alternativa acorde al principio de desregulación es simplemente la modificación del requisito de número de socios para la constitución de la sociedad.

Conforme al texto propuesto en el Proyecto de Decreto, en lo que corresponde al tema de sociedad personal originaria y derivada, pueden advertirse trámites innecesarios particularmente ante notarios o corredores públicos y su inscripción en el Registro del Comercio. Un ejemplo es la admisión de socios o accionistas o la salida de los mismos de la sociedad. En éstas, tales trámites no son obligatorios para el resto de las sociedades, conforme al texto vigente de la LGSM.

A mayor abundamiento se crean mayores formalidades aunadas a una normatividad específica más rígida para las sociedades unipersonales que para sociedades que opten por la pluralidad de miembros, lo cual ocasionará la continuidad de la simulación actual de sociedades conformadas de manera “ficticia” y a través de testaferros, por ser una opción más fácil y atractiva que el empleo de la figura de la unipersonalidad.

Además, esta circunstancia normativa provoca un tratamiento jurídico diverso para dos situaciones que en la práctica deben ser consideradas como idénticas ya que los efectos jurídicos que se producen al contratar con una sociedad anónima de carácter plural o de naturaleza unipersonal, serán los mismos en uno y otro caso y deben regirse conforme a las reglas genéricas para dicho tipo de sociedad.

En tal sentido, a efecto de insertar la figura de la unipersonalidad en el ordenamiento mercantil de nuestro país, en vez de considerarla como una modalidad de las sociedades, se sugiere reformar solamente el requisito de número de socios para la constitución de las mismas.

Así de aprobarse que las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada puedan constituirse u operar con un solo socio o accionista con posterioridad a su constitución, debe establecerse al mismo tiempo que todas las referencias empleadas por la LGSM en el sentido de utilizar “socios” o “miembros” o en su caso “accionistas”, se entenderían aplicables al socio único, en el caso de la unipersonalidad. De igual manera, se incorporaría que aquellas menciones respecto de “contrato social” se entenderían relacionadas con el acta constitutiva para el mencionado caso.

Por otra parte, sería necesario señalar que tanto a las sociedades anónimas, como a las de responsabilidad limitada les serían aplicables de manera genérica las disposiciones de los capítulos que les rigen como sociedades de carácter plural con excepción del régimen de convocatoria y celebración de asambleas de socios o accionistas, en cuyo caso, las decisiones del socio deberán constar por escrito y ser firmadas y registradas en el libro de actas.

Una reforma con estas características sería congruente con los recientes ejercicios de desregulación emprendidos por el Congreso de la Unión en el ámbito mercantil, facilitando la creación de sociedades unipersonales y promoviendo su uso eficaz y la consecución de sus objetivos comerciales.

En este sentido, es de resaltar la iniciativa presentada por los senadores Juan Bueno Torio, Rubén Camarillo y Ramón Muñoz Gutiérrez, el pasado 26 de marzo de 2009, misma que ya se encuentra aprobada por la Comisión de Comercio y Fomento Industrial que recoge la idea precisamente de considerar a la unipersonalidad como un requisito de número para la constitución de las sociedades anónima y de responsabilidad limitada, permitiendo dicha creación a partir de un solo socio o accionista.

De esta manera, pudieran evitarse diversas problemáticas jurídicas sobre todo en razón de posibles antinomias, lagunas y otros problemas jurídicos de ambigüedad contrarios al principio de certidumbre jurídica derivados del diagnóstico efectuado por el Ejecutivo Federal a mi cargo.

Por otra parte, es importante destacar lo innecesario de los trámites que el proyecto de Decreto establece para formalizar el cambio a sociedad unipersonal.

El requisito de hacer constar en acta la transmisión a una sola persona la totalidad de las acciones o partes sociales no agrega valor jurídico alguno a la operación y es contraria al régimen actual. Más aún lo es la necesidad de protocolizar dicho acto ante fedatario.

La inscripción del acta protocolizada en el Registro Público de Comercio es un requisito que claramente contraría los principios que conforman los procesos de modernización y desregulación registral referidos en el proemio. Ante todo debe considerarse que tanto la constitución como cualquier acto tendiente a crear o convertir a una sociedad en unipersonal no tiene como consecuencia crear relaciones jurídicas absolutas que deban ser conocidas por terceros para que les surtan efectos. En palabras llanas, el tercero que contrata con una persona moral, le es indiferente si en ese momento la tenencia de su capital es de una o varias personas, pues aquella responde con su patrimonio, independientemente del número de los socios que la conforman.

En conclusión, no hay un bien jurídico protegido que dé valor a las normas que se observan.

B) Nomenclatura de las sociedades y distinción entre sociedades unipersonales originarias o derivadas: las similitudes con la transformación de las sociedades.

El proyecto de Decreto prevé distintas clases de sociedades unipersonales y las clasifica en originarias y derivadas Las primeras son aquellas que se encuentran constituidas desde el inicio de su existencia jurídica por un solo socio, mientras que las segundas son aquellas “constituidas por uno o más socios como sociedad y que todas las partes sociales o acciones hayan pasado a ser propiedad de un socio único o accionista”.

Dicha circunstancia normativa no tendría mayor efecto jurídico, sino es porque el propio proyecto determina que la característica de la unipersonalidad debe incorporarse a la nomenclatura de la sociedad.

En efecto, conforme al proyecto de Decreto las sociedades que opten por constituirse bajo la modalidad de empresas unipersonales agregarán a su denominación o razón social, según corresponda la palabra “unipersonal” o su abreviatura según se trate de sociedad de responsabilidad limitada o de sociedad anónima “S.R.L.U.” o “S.A.U.”, respectivamente.

Cabe destacar que actualmente tanto la sociedad anónima como la de responsabilidad limitada prevén la inclusión en sus respectivas nomenclaturas de las siguientes características.

Artículo 59. La sociedad de responsabilidad limitada existiré bajo una denominación o bajo una razón social que se formará con el nombre de uno o más socios. La denominación o la razón social irá inmediatamente seguida de las palabras “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o de su abreviatura “S. de R.L.” La omisión de este requisito sujetará a los socios a la responsabilidad que establece el artículo 25.

Artículo 88. La denominación se formará libremente, pero será distinta de la de cualquier otra sociedad y al emplearse ira siempre seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.”.

Sin embargo esta circunstancia se precisa en razón de la publicidad que se otorga para que quienes contraten con dichas sociedades conozcan la naturaleza del capital de las mismas, ya que ésta es su principal característica. Además, tiene que ver con el tipo de responsabilidad que asumen los socios.

La adición de la unipersonalidad a la nomenclatura no agrega certidumbre jurídica alguna a la contratación con dichas sociedades.

En términos doctrinales, la diferencia entre razón y denominación social se advierte con motivo de la aplicación de los nombres de socios a las sociedades personalistas (en nombre colectivo, comandita simple o de responsabilidad limitada) y de capital (de responsabilidad limitada o anónimas) ya que en las primeras se otorga una importancia categórica a la personalidad de los socios y por lo tanto cobra significado la inclusión de sus nombres en el anuncio público, mientras que en el caso de las sociedades de capital, la responsabilidad de los socios está acotada solo al monto de sus aportaciones.

En congruencia con lo anterior, en el texto vigente de la Ley General de Sociedades Mercantiles la nomenclatura se justifica en la medida en la que la mención de la naturaleza de la sociedad es necesaria para determinar la conformación del capital y los límites a la responsabilidad.

Sin embargo, en el caso de que una sociedad unipersonal “originaria” se modifique por una pluralidad de socios o accionistas, debe cambiar su nomenclatura y por ende llevar a cabo los trámites inherentes a la modificación de su acta constitutiva. En este sentido, no solamente se modificará la denominación sino además, conforme al artículo 10 del proyecto de Decreto, deberá modificarse la naturaleza de la sociedad a través del otorgamiento de una innecesaria reforma al contrato social.

Con base en lo anterior pudieran advertirse algunas semejanzas con la figura jurídica de la transformación de las sociedades, aunque con una característica sui generis . La transformación de las sociedades sucede en los casos en que el ente jurídico abandona su esquema de organización original para adoptar otro entre los tipos reconocidos por la ley. La transformación deja subsistente la personalidad moral de la sociedad, es decir, no hay extinción de una persona jurídica y la creación de una nueva, circunstancia fáctica que implicaría la transmisión de bienes y derechos –con las implicaciones fiscales correspondientes– y la extinción de aquellos derechos que no fueran cedibles.

La doctrina señala como presupuestos básicos para que una sociedad mercantil adquiera otra forma de las previstas por la ley, las siguientes:

a) Subsistencia del contrato social en cuanto a sus elementos;

b) Subsistencia del negocio social que impone la permanencia de los mismos socios con las mismas participaciones;

c) Permanencia del patrimonio de la sociedad, en razón de que los derechos y obligaciones sociales no se modifican y continúa siendo titular de unos y de otras la persona moral;

d) Que la transformación impone modificaciones estatutarias importantes como el caso del cambio de nombre de la sociedad para indicar el nuevo tipo adoptado, las normas de administración, afectación del objeto social y en su caso las alteraciones a la forma de organización y funcionamiento de la sociedad.

La transformación de las sociedades se encuentra prevista por el artículo 227 de la LGSM en los siguientes términos:

Artículo 227. Las sociedades constituidas en alguna de las formas que establecen las fracciones I a V del artículo 1º, podrán adoptar cualquier otro tipo legal asimismo podrán transformarse en sociedad de capital variable.

El cambio de estatus de pluralidad a unipersonalidad o viceversa, como se ha dicho, pudiera cumplir ciertas condiciones señaladas anteriormente y ser diferente en otros elementos, sobre todo porque el proyecto de Decreto es omiso en considerarlo bajo la figura jurídica de transformación de manera expresa y porque sí se modifican algunos elementos que bajo los criterios doctrinales expresados debieran permanecer intocados.

Por ejemplo, la unipersonalidad derivada impondrá modificaciones estatutarias entre las que se encuentran la sustitución del contrato social por un acta constitutiva y el cambio en la nomenclatura de la sociedad, aspectos que invariablemente forman parte de la transformación. Empero, la sola modificación de los socios por el socio único sería contraria a la descripción doctrinal de la figura de la transformación.

De igual manera empleando un criterio con base en la interpretación legal y considerando la literalidad del texto del artículo 227 antes citado, podría argumentarse que no puede existir la transformación al hablar de la unipersonalidad ya que esta figura solamente puede emplearse en los casos previstos sobre las sociedades reguladas en las fracciones I a V del artículo 1 de la LGSM, es decir, de la sociedad en nombre colectivo en comandita simple, de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones.

Además, el Proyecto de decreto es poco claro respecto de esta aparente transformación, ya que de acuerdo con los aspectos normativos previstos por los artículos 86 bis 1 y 86 bis 4 no existen elementos que permitan ser conclusivos sobre la aceptación legal de dicha figura.

Artículo 86 Bis 1. En la constitución de una sociedad unipersonal o en la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio o accionista a ser propietario de todas las participaciones sociales o acciones, en la pérdida de tal situación o el cambio del socio o accionista único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o acciones, se harán constar en escritura pública o póliza según corresponda misma que se inscribirá en el Registro Público de Comercio.

Artículo 86 Bis 4. De los efectos de la unipersonalidad derivada.

Transcurridos seis meses desde la constitución de una sociedad mediante la modalidad de sociedad unipersonal o de la unipersonalidad derivada sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Público de Comercio el socio o accionista único responderá personal ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad. Una vez inscrita la sociedad unipersonal, el socio o accionista único no responderá de las obligaciones contraídas con posterioridad al acto registral.

Como es de advertirse, tan solo se hace una referencia a la “declaración” de la situación de unipersonalidad en caso de la unipersonalidad derivada y a la inscripción de esa circunstancia en el Registro Público del Comercio. Esta ambigüedad puede provocar interpretaciones diversas y repercutir en la esfera jurídica de los particulares que pretendan conformar una sociedad y de quienes pretendan contratar con aquellas.

Una reflexión adicional sobre la transición de la sociedad plural a la unipersonal, independientemente de si este fenómeno jurídico es considerado transformación o no, es que, en cualquier caso implicará como ya se ha señalado, trámites que no son necesarios para las sociedades plurales.

En cualquier sociedad de capitales, como por ejemplo las sociedades anónima o de responsabilidad limitada, el ánimo de contratación se genera a partir de la certeza que brinda el capital social y no por las características personales de los socios que lo conforman, Por eso, en ambos casos se prevé un registro interno de los socios en un libro en donde se señala la parte social que pertenece a cada uno o las acciones en su caso, así como las transmisiones que se efectúen. Pero en ninguna de estas circunstancias la separación de los socios implica un cambio estatutario o un asiento específico en el Registro Público del Comercio, por lo que puede concluirse que no tiene razón de ser la exigencia del legislador para que tratándose de unipersonalidad derivada se genere un cambio estatutario ante el fedatario y una inscripción ante el Registro Público del Comercio. Lo anterior representa un trato inequitativo a las sociedades y un incentivo negativo para continuar con la simulación de la pluralidad de miembros de la sociedad.

Las semejanzas con la transformación son amplias y coinciden con los trámites ante fedatario y los registrales que caracterizan esta figura por lo que si no existiera una categorización jurídica entre unipersonalidad derivada y originaria, no serían necesarios.

C) Socio único como equivalente al órgano de administración.

El artículo 86 bis 2 de la LGSM prevé que en la sociedad unipersonal el socio o accionista único ejercerá las funciones del órgano de administración, en cuyo caso, sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o accionista, por su gerente general o por la persona que éste designe como ejecutor o apoderado de la sociedad para tal efecto.

Sin embargo, el proyecto de decreto pareciera contener una confusión terminológica, ya que las decisiones del socio único debieran ser equivalentes a las del órgano supremo de la sociedad plural que es la Asamblea y no a las del órgano de administración.

Además, se prevé que el socio único ejercerá las funciones del órgano de administración pero luego prevé en el mismo párrafo la posibilidad de nombramiento de un gerente o ejecutor, generándose una posible antinomia que queda sujeta a interpretación, ya que de conformidad con la propia LGSM, en el caso de la sociedad anónima por ejemplo, la administración de la sociedad estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad y en el mismo sentido, cuando los administradores sean dos o más constituirán el Consejo de Administración. Más claro aún es la confusión que se genera en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, cuya administración estará a cargo de uno o más gerentes.

D) Características de la contratación entre la sociedad unipersonal y el socio único.

Sobre los contratos celebrados entre el socio o accionista único y la sociedad, se prevé que éstos deberán constar por escrito o baja la forma que exija la ley de acuerdo con su propia naturaleza y se transcribirán a un libro de actas que deberá llevar la sociedad unipersonal para tales efectos, que deberá ser firmado por el propio socio o accionista y deberá formalizarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

El proyecto de Decreto prevé que en caso de concurso mercantil del socio o accionista único o de la sociedad unipersonal, no serán oponibles a la masa los contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro de actas y no se hayan inscrito en el Registro Público de Comercio como lo menciona el párrafo anterior.

Se generan así, inequitativamente, cargas para el socio único y para la sociedad distintas de las que se prevén para sociedades de naturaleza colectiva, sin ningún beneficio. En efecto, no hay diferencia entre el contrato que celebra el socio mayoritario y el socio único con la sociedad. En ambos casos, las relaciones jurídicas principales son relativas y, por tanto, inoponibles a terceros y por lo que su publicidad es inocua. También en ambos casos, si de ese contrato devienen fraudes o perjuicios potenciales a terceros no como consecuencia o efecto del contrato con objeto lícito, sino de su ilicitud, se actualizan las hipótesis normativas que facultan a su nulidad e incluso, a penalizar al defraudador. En todo caso esta parte del proyecto de decreto también provoca a juicio del Ejecutivo un estado de inseguridad, pues no se alcanza a precisar cuál es el efecto de la formalización del contrato en los términos señalados y de su inscripción. En palabras sencillas, podría preguntarse: ¿Qué sucede si no se cumplen esas formalidades? ¿Cuál es el efecto de la falta de inscripción?

E) Posible contradicción de normas sobre el tratamiento de unipersonalidad y pluralidad de sociedades

El artículo 86 bis 5 del proyecto de mérito señala que para el caso de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada son aplicables, en lo conducente, los artículos contenidos en el capítulo IV de la LGSM.

Además, dichas disposiciones se duplican innecesariamente en el contenido del Proyecto de Decreto. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, se prevé que tratándose de sociedades unipersonales “se estará a lo dispuesto en los capítulos IV y I Bis de la ley”. No se identifica en consecuencia cuáles son las disposiciones que deberán aplicarse. En este caso se señala la aplicación indistinta de ambos capitulas de la ley, sin distinguir que por la naturaleza plural con la que se encuentra redactado el capítulo IV podrán advertirse numerosas incompatibilidades e inconsistencias normativas a propósito de la unipersonalidad, destacando las siguientes:

• La existencia de partes sociales de valor y categorías desiguales.

• Cesión total o parcial de partes sociales o tratamiento jurídico para admisión de nuevos socios.

• Transmisión de partes sociales y libro especial de socios.

• La administración de las sociedades por uno o más gerentes.

• Las facultades de la Asamblea.

• La convocatoria a asambleas.

• El establecimiento de un Consejo de Vigilancia, entre otros.

Por otra parte, el Proyecto contiene una contradicción respecto del tratamiento normativo de las sociedades unipersonales. El artículo 86 bis V señala que en el caso de las sociedades anónimas unipersonales son aplicables, en lo conducente, los articulas contenidos en el capítulo V del mismo ordenamiento, mientras que la reforma propuesta al artículo 87 señala que en el caso de las sociedades anónimas unipersonales son aplicables las disposiciones del artículo IV Bis de la LGSM.

F) Disolución de las sociedades por el número de integrantes previsto por la ley

En términos generales, las sociedades mercantiles se disuelven cuando se genera una condición fáctica regulada por el artículo 229 de la LGSM y se inicia un procedimiento que deriva en la extinción de la personalidad societaria, previa liquidación de la misma.

La doctrina menciona que son causas de disolución las circunstancias que ponen fin a la sociedad, ya que cuando el ente jurídico se coloca en las hipótesis previstas por la ley, se pierde la capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para el que se creó y solamente subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí.

El proyecto propone reformar la fracción IV del artículo 229 de la LGSM para determinar que existe disolución de la sociedad porque el número de socios o accionistas llegue a ser inferior al límite que prevea la ley, o en los casos en los que las partes de interés se reúnan en una sola persona, salvo que se formalice la unipersonalidad.

Esta hipótesis respecto de las causales de disolución no se encuentra prevista por otros ordenamientos en los que se prevé la unipersonalidad, como es el caso del modelo español. Así, el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas de España indica que habrá disolución: a) por acuerdo de la junta general; b) por cumplimiento del término fijado en los estatutos; c) por conclusión de la empresa que constituye su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento; d) por consecuencia de la reducción del patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social; e) por la reducción del capital social mínimo, y f) por la fusión o escisión total de la sociedad.

La inserción de la unipersonalidad como salvedad o excepción a la causa de disolución justifica los comentarios formulados en torno a la transformación. Al considerar el proyecto de decreto a la unipersonalidad como una modalidad societaria, se tienen que cumplir con los trámites a que se hicieron mención. En otro caso se disolverá la sociedad.

Posiblemente, sería conveniente explorar un escenario normativo que permita privilegiar la voluntad de quien o quienes han constituido una sociedad mercantil, señalando como causal de disolución que el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que establezcan los estatutos o la ley, en su caso.

A manera de conclusión en el rubro de desregulación, cabe destacar que de manera previa a los esfuerzos del Ejecutivo de la emisión del Portal electrónico “Tu Empresa”, existían por lo menos 20 trámites a observarse por parte de las personas en el momento de la constitución de una sociedad mercantil. Dichos actos tomaban como mínimo de 23 a 24 días, se formulaban ante distintas autoridades y se requería del llenado de distintos formularios. Estos trámites implicaban: a) pago de derechos de nombre; b) otorgamiento del permiso de uso de nombre o denominación social por la Secretaría de Relaciones Exteriores; c) elaboración de estatutos; d) acudir ante el fedatario público; e) pago ante el fedatario de derechos del Registro Público del Comercio; f) pago por aviso de uso de nombre o denominación social; g) inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes y obtención de la cédula; h) inscripción en el Registro Público del Comercio; i) pago de derechos del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras; j) inscripción en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras; k) inscripción y reportes al Sistema de Información Empresarial de México (SIEM); l) aviso de inscripción patronal y de trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro Social; m) aprobación de planes de capacitación y comisiones de seguridad e higiene ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, y n) aviso de generación de residuos peligrosos ante la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales. Lo anterior sin considerar los trámites que a nivel local debe cumplimentar la empresa tales como autorizaciones y permisos. Adicionalmente hay que considerar la posible inscripción del registro de marca ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y el aviso de funcionamiento y de responsable sanitario en su caso, ante la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios.

Ahora bien, en el caso de unipersonalidad, como es de observarse, los trámites anteriores requerirían prácticamente ser llevados a cabo nuevamente en razón principalmente de dos causas: primero, que la sociedad deberá de modificar el documento que le da existencia jurídica: el contrato social o el acta constitutiva, toda vez que el Proyecto de Decreto considera una distinción entre uno y otro documento, reservando el acta constitutiva solamente a las sociedades unipersonales. En consecuencia, al cambiar le naturaleza del documento que es fuente de la personalidad jurídica se requerirá la inscripción de tal modificación en el Registro Público del Comercio y la revisión del resto de los trámites. En segundo lugar se tendrá que modificar el nombre de la sociedad para en su caso incluir en su denominación la referencia a la unipersonalidad o bien desprenderse de dicha característica. Sin embargo, al modificar dicha nomenclatura, será necesario acudir de nueva cuenta a la Secretaría de Relaciones Exteriores para que autorice, en su caso, dicha modificación: con posterioridad se requerirá nueva inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes y, eventualmente, actualizar los permisos y autorizaciones otorgados a la anterior persona jurídica por parte de las diversas autoridades federales y locales.

En tal sentido, quienes prefieran la utilización de la plataforma tecnológica “Tu Empresa” deberán en el caso de unipersonalidad derivada, prácticamente volver a realizar el trámite de nueva cuenta por esa vía. Quienes prefieren los mecanismos tradicionales para la constitución de empresas y se encuentren en la hipótesis normativa deberán por ese solo hecho enfrentarse a la realización en conjunto de más de cuarenta trámites distintos, considerando la constitución original de la sociedad y la unipersonalidad derivada o viceversa.

2 Hacia una reforma integral que integre el velo corporativo

El artículo 9 de nuestra Constitución Política prevé como garantía individual el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito.

En atención al referido antecedente constitucional, el origen de las sociedades mercantiles tiene como premisa inmediata la posibilidad de que una persona jurídica, distinta de las personas físicas que la integran, cuente con un patrimonio y una personalidad jurídica que le permitan de manera diversa a la de los individuos que la componen, ser titular de derechos y obligaciones y ejercer esos derechos y cumplir con esas obligaciones por sí misma.

Es decir, la existencia de las sociedades mercantiles se sustenta en el hecho de que las sociedades como realidad jurídica una vez cumplidas las formalidades previstas por los ordenamientos mercantiles y particularmente la LGSM, pueden contraer derechos y obligaciones, adquiriendo la característica de persona jurídica en términos del artículo 25 del Código Civil Federal.

En función de la figura societaria elegida, los socios tendrán una mayor o menor responsabilidad por las obligaciones que aquella contraiga. En el caso de las sociedades de capitales o de responsabilidad limitada, las obligaciones de las personas que conforman la sociedad se limitará al monto de sus aportaciones, en sus modalidades de capital social o de acciones. En el caso de las sociedades de personas (en nombre colectivo o en comandita simple) la responsabilidad será solidaria subsidiaria e ilimitada.

La naturaleza de las sociedades permite que sus socios se obliguen solamente hasta por el monto de sus aportaciones, lo que aunado a la característica de separación entre la personalidad de la sociedad y sus socios, ha ocasionado que la personalidad jurídica societaria haya sido empleada para la comisión de actos ilícitos de naturaleza civil, mercantil, fiscal o de cualquier otra índole, sean o no constitutivos de delitos. Es así que bajo este mecanismo los socios que pretenden abusar de la figura societaria, la han empleado para lograr ocultar su identidad, patrimonio y con ello su propia responsabilidad, en perjuicio de terceros de buena fe.

La doctrina de la desestimación del velo corporativo ha permeado entre los criterios jurisdiccionales para permitir que los jueces puedan considerarla realidad subyacente a las formas jurídicas societarias, determinando en su caso la responsabilidad “real” de los socios que las integran. El levantamiento del velo societario ha sido frecuentemente analizado por la doctrina al señalar que se trata de un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad, negando su existencia autónoma frente a una situación jurídica particular.

Es así que la aplicación de la desestimación provoca la negación de la existencia del ente jurídico, es decir, la negación de la personalidad y como consecuencia la desaparición de la separación entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad.

Ahora bien, por lo que corresponde a nuestro país salvo contadas excepciones de ejemplos aislados de sociedades en nombre colectivo, las sociedades de personas prácticamente se encuentra en desuso. Las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada han sido ampliamente utilizadas para el logro de objetivos económicos.

Una vez señalada la coincidencia con la unipersonalidad como detonante de la actividad económica, es necesario expresar que lo comentado anteriormente respecto de posibles fraudes a la ley debe ser tomado en cuenta para considerar en su caso que de manera simultánea a la regulación de la unipersonalidad en la legislación mercantil, se requiere la reflexión sobre la posible inclusión de esta figura que permita combatir todo abuso a la figura de la personalidad societaria.

Por ello, resulta indispensable para este Ejecutivo a mi cargo, que a efecto de disminuir posibles problemáticas jurídicas relacionadas con el abuso de la personalidad, exhortar respetuosamente al Congreso de la Unión a incluir en la reforma los siguientes aspectos:

a) Mantener el criterio de estricto respeto a la personalidad jurídica societaria, con plena y absoluta independencia de las personas o socios que la conforman, y

b) Mantener y fortalecer con la figura de la unipersonalidad, la regulación vigente de los tipos de responsabilidad de los miembros de las sociedades mercantiles.

Simultáneamente, exhorto al Legislativo a llevar a cabo la reflexión como una vía excepcional al régimen de responsabilidad, la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica societaria para extender la responsabilidad de la sociedad a las personas que la integran en ciertos supuestos objetivos relacionados con la elusión de normas jurídicas a través de la utilización de la personalidad jurídica societaria, fraude a la ley o fraude de acreedores.

Esta reflexión se genera en el ámbito de la corresponsabilidad del Legislativo y el Ejecutivo para permitir la flexibilización y el dinamismo de los procesos económicos, al tiempo que se salvaguarda el respeto absoluto al Estado de Derecho, garantizando que las formas societarias cumplan con el objetivo para el que fueron creadas.

3. La Institución de la unipersonalidad en el Derecho comparado

Como se ha reiterado, la inserción de la unipersonalidad en el ordenamiento jurídico de nuestro país constituiría además una importante actualización de la normatividad mercantil, con la que se facilitaría el dinamismo en las relaciones comerciales y se colocaría a nuestro país en circunstancias de igualdad respecto de diversos Estados que son socios comerciales y en cuyos ordenamientos la unipersonalidad ha sido reconocida en su normatividad o a través de la jurisprudencia de los Tribunales desde mediados del siglo pasado.

Por ello, sin un afán de exhaustividad y sin entrar al análisis minucioso de las peculiaridades de cada sistema jurídico se citan a manera de ejemplo rasgos característicos de algunos países en cuya inserción de la figura de la unipersonalidad se han atendido algunos criterios de simplificación administrativa y desregulación, así como elementos relacionados con la desestimación de la personalidad jurídica societaria, para pretender lograr un equilibrio entre certidumbre jurídica y flexibilidad de las relaciones comerciales.

Es necesario advertir que estos ejemplos han sido retomados de la normatividad mercantil de dichos Estados y que no es la intención de este ejercicio hacer una recomendación particular sobre la adopción de textos normativos, sino solamente señalar que muchos de ellos han considerado como elementos de análisis los temas abordados anteriormente.

Finalmente, a pesar de que existe una experiencia internacional importante sobre el manejo de las sociedades unipersonales en Europa, se ha preferido citar mayores ejemplos pertenecientes a nuestro continente y especialmente a países de nuestra misma tradición jurídica.

Numerosos son los antecedentes que podemos encontrar en el Derecho comparado sobre la figura de la unipersonalidad.

En Europa, desde 1941, la Comisión sueca de reforma a sociedades mercantiles, recomendaba la incorporación de la figura de la unipersonalidad al ordenamiento jurídico. Los argumentos que señalaron se referían a la creación de un patrimonio autónomo al de la persona física, así como la idea de que la constitución de una entidad no debía necesariamente asociarse a la realización de proyectos de grandes dimensiones: una limitación del riesgo debe contemplar el interés y la responsabilidad del individuo. En todos los casos salvo excepciones, la garantía que se ofrece a los acreedores del patrimonio social no se modifica en razón del número de socios.

Por lo que corresponde a América, en Estados Unidos por ejemplo, existen por lo menos tres figuras de personalidad societaria, a saber: a) una sociedad de miembros con responsabilidad ilimitada; b) una sociedad en la que concurren socios de responsabilidad limitada con otros de responsabilidad ilimitada; c) la corporation que es un esquema semejante a la sociedad anónima y propicia para esquemas de organización de grandes empresas. Como representante de los sistemas que adoptan la tradición jurídica del common law la legislación es muy genérica y en principio para la constitución del ente social se requiere de la pluralidad de miembros. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que la sociedad puede existir aún y cuando por causas diversas todas las partes sociales se reúnan en un solo socio, con excepción de aquellos casos en los que se pretenda hacer fraude a la ley. Es decir, el poder judicial de ese Estado ha reconocido la unipersonalidad pero igualmente ha advertido de los riesgos que expone la tesis de la desestimación de la personalidad jurídica societaria.

Chile cuenta con una legislación (Ley No. 19.587) que autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada, considerando la posibilidad de que dicha empresa sea una persona jurídica con patrimonio propio distinto del titular, que en todo caso debe ser comercial y estará sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto. Sin embargo, esta legislación prevé que el titular responderá ilimitadamente con sus bienes por diversas circunstancias, entre las que se encuentran las previsiones relacionadas con actos de quiebra culpable o fraudulenta.

La regulación en Colombia, a través de la Ley 222 de 1995, expidió un régimen mediante el cual se crea la empresa unipersonal. Una de las primeras previsiones que formula este ordenamiento es la tesis de la desestimación de la personalidad jurídica societaria como sigue:

CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o jurídica que reúne las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.

Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicios de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

Además, la legislación en Colombia prevé de manera clara la conversión en empresa unipersonal sin necesidad de liquidar la empresa plural. Cuando una sociedad reduzca su número de socios a uno, podrá sin liquidarse, convertirse en una empresa unipersonal. En tal caso, la empresa unipersonal, asumirá sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad plural.

En Panamá, se llegó a prever en la legislación el artículo 74 de la Ley 24 de 1966, que cesaría la responsabilidad limitada de la empresa unipersonal, en los casos siguientes:

a) Si declarada la quiebra de una empresa fuere calificada como fraudulenta.

b) Cuando se utilice la empresa con fines ilícitos.

c) Cuando se efectúen maniobras tendentes a defraudar el crédito de los terceros o burlar las disposiciones contenidas en la ley.

Similar disposición se advierte en el artículo 615 del Código de Comercio de El Salvador.

Por otra parte, la legislación en Costa Rica, señala que la quiebra de la empresa unipersonal no acarrea la del propietario: sin embargo, si el gerente fuere condenado por el delito de quiebra fraudulenta o culpable, el Juez decretará, de oficio, el embargo general de los bienes del propietario.

En Paraguay, el artículo 22 de la Ley No. 1034, determina que la quiebra de la empresa unipersonal no ocasiona la del instituyente, pero si éste o el administrador designado no cumplen con las obligaciones impuestas por la Ley o por el acto de su creación con perjuicio posible de terceros, o si la empresa cae en quiebra culpable o dolosa, caducará de pleno derecho el beneficie de la limitación de la responsabilidad.

La aprobación de una reforma que representa una carga adicional a los particulares en una materia relacionada con la citada anteriormente, implicaría una contradicción respecto de la orientación que en materia de regulación se está efectuando desde el ámbito de los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

Menos regulaciones conllevan a un aumento en el nivel de competitividad, lo cual genera un mayor nivel de productividad y mayor eficiencia. Es necesario no perder de vista que la simplificación administrativa de trámites para el establecimiento, operación y funcionamiento tiene una doble vertiente: corresponde por una parte al Poder Ejecutivo de los distintos órdenes de gobierno y se traduce en la eliminación de trámites y servicios que no cumplen con su objetivo, porque carecen de fundamento jurídico o porque no generan productos útiles o valor al ciudadano. Estas acciones se complementan desde el Poder Legislativo mediante la revisión y adecuación del marco normativo vigente en un ejercicio de corresponsabilidad, eliminando a corto y mediano plazo las normas jurídicas que hoy debido a su desfasamiento de la realidad económica, constituyen un obstáculo en el crecimiento del país o bien que generan trámites que no son útiles.

Por ello, se considera necesario valorar la pertinencia de analizar una reforma que contenga menor impacto regulatorio para los particulares, dando oportunidad a que el surgimiento de la sociedad unipersonal en nuestro país constituya un genuino parte aguas para el desarrollo económico y un mecanismo de organización legítimo, sobre todo para pequeñas y medianas empresas.

Además, como se comentó, es necesario igualmente abordar el tema del levantamiento del velo corporativo como una hipótesis complementaria a la unipersonalidad, que permita un equilibrio entre flexibilidad de la organización mercantil y la tutela de la certidumbre jurídica, evitando posibles fraudes de acreedores y fraude a la ley.

El ánimo del Ejecutivo federal que inspiró la formulación de las presentes observaciones, no es otro que procurar contar con disposiciones jurídicas que faciliten su correcta ejecución; brindando una adecuada tutela para los sujetos a las que se encuentran dirigidas, siempre con absoluto respeto a la importante labor que esa Soberanía tiene encomendada.

Los aspectos desarrollados en este documento, constituyen las razones por las cuales, en opinión del Ejecutivo Federal, resultó necesario elaborar las observaciones correspondientes al Proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversa disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

El Ejecutivo Federal será, en todo momento, respetuoso de las decisiones del Congreso de la Unión. No obstante ello, es mi responsabilidad ejercer las facultades que, en el marco de la división de poderes y dentro del proceso legislativo federal, la Constitución ha previsto, especialmente cuando se trata de contar con los instrumentos jurídicos idóneos y que se logre un correcto equilibrio entre la consolidación de la certidumbre jurídica y el desarrollo económico del país a través de la introducción de nuevas figuras jurídicas de índole mercantil.

Reitero a usted, las seguridades de mi más alta y distinguida consideración.

Palacio Nacional a tres de noviembre de dos mil diez.

Sufragio Efectivo. No Reelección.

El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos

Felipe de Jesús Calderón Hinojosa (rúbrica)